títulos de crédito.

 

1 –  princípios dos títulos de crédito.

O Código Civil veio adotando esta conceituação, ao estabelecer em seu art. 887 o que se segue:

“Art. 887. O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei.”

A perfeição deste conceito deve-se ao fato de estarem presentes os princípios mais característicos deste instituto, os quais o estudo é de extrema importância para a solução dos casos concretos.

Os princípios constantes no conceito de Vivante são três: a Cartularidade, Literalidade e Autonomia, cada um com características próprias, havendo doutrinadores que afirmem que o princípio da autonomia ainda poderá se subdividir em abstração e a inoponibilidade das exceções pessoais à terceiros de boa-fé.

Pelo Princípio da Cartularidade, trazido na expressão “documento necessário ao exercício do direito”, o título de crédito é representado por uma cártula, ou seja, um documento cujo porte e exibição é elemento essencial, sem o qual não poderá o devedor ser cobrado. Não existe o direito de crédito se não houver o documento.

Apesar disso, com os avanços das técnicas empresariais, e a modernização decorrente principalmente dos avanços da informática, este princípio vem sendo interpretado de forma mais flexível, ocorrendo a desmaterialização dos títulos de crédito para a perfeita adequação aos novos sistemas.

O segundo princípio é o da Literalidade, trazido pela inclusão da palavra “literal” no conceito clássico, segundo o qual o crédito cobrado deverá ser idêntico ao valor constante no título, ou seja, não poderá ser cobrado nem mais e nem menos do que está inscrito no documento.

Qualquer obrigação, mesmo que essencial ao liame material entre as partes e decorrente do contrato que deu origem ao título, se não estiver nele inscrita não poderá ser por ele exigida, devendo haver uma discussão fática em processo de conhecimento.

Por fim, existe ainda o Princípio da Autonomia, pelo qual o título passa a constituir ele próprio uma obrigação, imune a qualquer outro vício não incidente sobre o próprio documento, mesmo que decorrente da relação jurídica que lhe deu origem.

Deste princípio parte da doutrina afirma surgirem dois outros, que seriam a Abstração e o da Inoponibilidade das Exceções Pessoais aos Terceiros e Boa-fé, apesar disso, ambos parecem mais com importantes características da autonomia do título.

Os títulos de crédito possuem ainda a característica de não se poder alegar contra terceiros de boa-fé qualquer exceção pessoal que exista em face de outro credor, o que acontece como forma de garantir a segurança jurídica da negociação.

Importante ressaltar que aqui fala-se em exceções pessoais, pois se estas incidirem sobre o próprio título, ou qualquer formalidade inerente a ele, elas poderão sim ser opostas.

Além disso, importante estabelecer que deverá o terceiro estar de boa-fé, uma vez que se este tinha conhecimento das exceções, mas mesmo assim a circulação do título foi realizada com o intuito de fraudar a aplicação desta exceção, a transmissão do crédito estará eivada de vício, pelo que poderá ser alegada a referida exceção.

Tais princípios, ainda que flexibilizados para adaptação das exigências das transformações legais e fáticas no mundo dos negócios, são basilares ao estudo do Direito Cambiário, sendo seu conhecimento de vital importância para a formação doutrinária do operador do direito, sendo que o documento, se não estiver enquadrado nesses princípios não será reputado como um título de crédito perfeito.

2 – as características dos títulos de crédito.

A confiança constitui a base do desempenho dos títulos de crédito. Para que essa confiança exista, é essencial que o regime para eles traçado proteja ao máximo os interesses do titular do direito, do devedor e daqueles que venham a adquiri-los de boa fé. Todos eles se disporão a aceitar a emissão e transmissão dos títulos se puderem ter absoluta confiança em que:

a)     O titular é quem tem o título em seu poder e por isso está habilitado para exercer o direito nele referido;

b)     Cada titular poderá com toda a facilidade transmitir esse título, para realizar o valor dele, sem necessitar de esperar pelo cumprimento da obrigação correspondente ao direito nele mencionado.

c)      O teor literal do título correspondente ao direito que ele representa; e

d)     A posição jurídica do actual detentor do título não poderá ser posta em causa pela invocação de excepções oponíveis aos anteriores detentores do título.

3 – a classificação dos títulos.

- Quanto ao modelo: podem ser vinculados ou livres.

• Vinculados: devem atender a um padrão específico, definido por lei, para a criação do título. Ex:. cheque.
• Livres: são os títulos que não exigem um padrão obrigatório de emissão, basta que conste os requisitos mínimos exigidos por lei. Ex:. letra de câmbio e nota promissória.

- Quanto à estrutura: podem ser ordem de pagamento ou promessa de pagamento.

• Ordem de pagamento: por esta estrutura o saque cambial dá origem a três situações distintas: sacador ou emitente, que dá a ordem para que outra pessoa pague; sacado,que recebe a ordem e deve cumpri-la; e o beneficiário, que recebe o valor descrito no título. Ex:. letra de câmbio, cheque.
• Promessa de pagamento: envolve apenas duas situações jurídicas: promitente, que deve, e beneficiário, o credor que receberá a dívida do promitente. Ex:. nota promissória.

- Quanto à natureza: podem ser títulos causais ou abstratos.

• Títulos causais: são aqueles que guardam vínculo com a causa que lhes deu origem, constando expressamente no título a obrigação pelo qual o título foi assumido, sendo assim, só poderão ser emitidos se ocorrer o fato que a lei elegeu como uma possível causa para o mesmo. Podem circular por endosso. Ex:. duplicatas.
• Títulos abstratos: são aqueles que não mencionam a relação que lhes deu origem, podendo ser criados por qualquer motivo. Ex:. letra de câmbio, cheque. 

4 –títulos típicos e atípicos.

ípicos são aqueles títulos criados por lei específica. Exemplo deste tipo é o Cheque (Lei nº 7357/85).

Já os títulos Atípicos seriam aqueles criados pelos particulares nas relações negociais.

Mas aqui se cria um embate doutrinário. É possível a criação de tais títulos atípicos pelos particulares?

Como ensina com excelência o ilustríssimo professor Marlon Tomazette, os títulos de crédito exercem duas funções fundamentais: facilitar a circulação de riquezas e constituir meio de exercício célere do direito de crédito.

Nas palavras do professor, pela “diversidade de uso, não era suficiente um único tipo de documento e, por isso, desenvolveram-se vários tipos de títulos de crédito (...). Portanto, pelas próprias necessidades jurídicas, há um grande número de títulos de crédito, criados e disciplinados por leis especiais.” Mas a cada dia novas formas de relações jurídicas se formam e, inegável, há grande possibilidade de não serem atendidas pelos títulos já existentes. Neste cenário, surgiu a necessidade de se estabelecer se os títulos de crédito podem ser criados por particulares, ou se apenas pelo legislador (via lei específica).

Com todo o respeito às opiniões divergentes, filio-me à corrente doutrinária que entende ser válida a criação de títulos de crédito pelos particulares em suas relações jurídicas.

Valho-me mais uma vez do brilhante ensinamento do professor Marlon Tomazette:

Diante desta distinção estabelecida, o já mencionado artigo 903, ainda que tacitamente, permite que sejam criados os títulos atípicos. Na verdade, pela leitura deste dispositivo é possível perceber que o Código Civil deve ser aplicado integralmente aos títulos atípicos, regulando as disposições gerais destes títulos de créditos.

Do exposto, resta cristalino que as normas sobre títulos de créditos presentes no Código Civil não podem ser consideradas normas gerais para qualquer título de crédito, pois necessária será a análise se o mesmo é típico ou atípico, para então se definir a aplicabilidade daquelas normas: integral ou suplementar.

5 – saque, aceite, endosso, aval e protesto.

Saque

Este instituto somente será encontrado pela emissão de letras de câmbio, já que estas são ordens de pagamento que, por meio do saque, criam três situações jurídicas distintas, sendo estas: a figura do sacador, o qual dá a ordem de pagamento e que determina a quantia que deve ser paga; a figura do sacado, àquele para quem a ordem é dirigida, o qual deve realizar o pagamento dentro das condições estabelecidas; e, por último, o tomador, credor da quantia mencionada no título.

Saque, portanto, é o ato de criação, ou seja, da emissão da letra de câmbio. Após esse ato, o tomador pode procurar o sacado para receber do mesmo a quantia devida. Sendo que não tem por única função emitir o título, mas também visa vincular o sacador ao pagamento da letra de câmbio, assim sendo, caso o sacado não pague a dívida ao tomador, este último poderá cobrá-la do próprio sacador, que é o próprio devedor do título.

Aceite

É por meio deste que o sacado se compromete ao pagamento do título ao beneficiário, na data do vencimento. Para que seja válido este aceite deverá conter o nome e assinatura do aceitante. Importante frisar que, se este aceite se der no verso do título, deverá acompanhar a palavra "aceito" ou "aceitamos", para que não se confunda com endosso; mas se no anverso do título, bastará a assinatura do aceitante.

O sacado/aceitante deverá ser civilmente capaz e não poderá ser falido. Se este vier a falecer poderá o inventariante proceder o aceite em nome dos sucessores daquele.

Havendo endossantes neste título, deverão estes responder como devedores cambiários solidários e, assim sendo, deverão pagar o que estabelece o título ao beneficiário, caso o sacado não o aceite. O aceite é irretratável, ou seja, desde que produzido o sacado não poderá se eximir do pagamento da letra.

Prazo de respiro é o prazo de um dia dado em virtude da primeira apresentação do título para aceite do sacado. De acordo com o art. 24 da LU: "o sacado pode pedir que a letra lhe seja apresentada uma segunda vez no dia seguinte ao da primeira apresentação".

As letras com data certa para vencimento ou à vista dispensam a apresentação para aceite, porque vencem no momento em que são apresentadas, devendo ser feita em 1 ano.

Será considerada a falta de aceite quando o sacado não for encontrado, estiver muito enfermo, não podendo, ao menos, expressar-se, ou quando nega o aceite ao título expressamente. Diante da recusa do aceite, o beneficiário deverá, a fim de receber o valor representado pelo título, protestá-lo no primeiro dia útil seguinte, já que esta recusa acarreta o vencimento antecipado do título. Podendo o tomador perder o direito, se não protestar neste prazo, de acionar os demais coobrigados cambiários. Sendo assim, verifica-se que o protesto pressupõe a ausência do aceite.

O aceite deverá ser puro e simples, não podendo ser condicionado, e poderá ser limitado de acordo com que o aceitante se obrigar nos termos do mesmo. A lei permite que o sacador estabeleça uma cláusula de proibição de aceitação do aceite, tornando a letra inaceitável. Com isso, deverá o beneficiário esperar até a data do vencimento do título para apresentá-lo ao sacado, que só então, se recusá-lo, poderá voltar-se ao sacador. Se, entretanto, antes da data do vencimento o sacado aceitar o título, ele será válido.

Essa cláusula não será permitida quando a letra for sacada a certo termo da vista, pois quando isso ocorre o prazo do vencimento só corre a partir da data do aceite.

Endosso

É a forma pela qual se transfere o direito de receber o valor que consta no título através da tradição da própria cártula.

De acordo com o art. 893 do Código Civil: "a transferência do título de crédito implica a de todos os direitos que lhe são inerentes" e, por assim dizer, entende-se que não só a propriedade da letra que se transfere, como também a garantia de seu adimplemento.

Figuram dois sujeitos no endosso:

- endossante ou endossador: quem garante o pagamento do título transferido por endosso;

- endossatário ou adquirente: quem recebe por meio dessa transferência a letra de câmbio.

O endosso responsabiliza solidariamente o endossante ao pagamento do crédito descrito na cártula caso o sacado e sacador não efetuem o pagamento. Portanto, se o devedor entregar a seu credor um título, por mera tradição e sem endosso, não estará vinculado ao pagamento deste crédito caso as outras partes se tornem inadimplentes.

Poderá o endosso se apresentar:

em preto: quando na própria letra traz a indicação do endossatário do crédito. Também conhecido por endosso nominal.

em branco: quando apenas constar a assinatura do endossante, sem qualquer indicação de quem seja o endossatário. Deverá este ser feito sempre no verso do título e se tornará um título ao portador.

Classificações doutrinárias de endosso:

- Endosso próprio: transfere ao endossatário não só a titularidade do crédito como também o exercício de seus direitos.

- Endosso impróprio: difere do anterior uma vez que não transfere a titularidade do crédito, mas tão somente o exercício de seus direitos. Este se subdivide em:

Endosso-mandato ou endosso-procuração: permite que o endossatário aja como representante do endossante, podendo exercer os direitos inerentes ao título.

Endosso-caução ou pignoratício: figura como mera garantia ao endossatário de uma dívida do endossante para com ele. Deve sempre conter a cláusula: “valor em garantia” ou “valor em penhor”. Tendo, portanto, o endossante cumprido a obrigação para a qual se destinou a garantia, poderá rever o título de crédito.

Cessão Civil é a transferência de um título de crédito por meio diverso ao do endosso.

Diferenças de Endosso e Cessão Civil:

Endosso – ato unilateral que só será admitido mediante assinatura e declaração contidas no título. Confere direitos autônomos ao endossatário (direitos novos) e não poderá ser parcial.

Cessão Civil – ato bilateral, por meio de um negócio jurídico; pode ser feita da mesma forma que qualquer outro contrato; confere os direitos derivados de quem o cedeu e poderá ser parcial.

Aval

Versa o art. 30 da LU, "o pagamento de título de crédito, que contenha obrigação de pagar soma determinada, pode ser garantido por aval". Com isso estabelece-se que aval é a garantia cambial, pela qual terceiro (avalista) firma para com o avalizado, se responsabilizando pelo cumprimento do pagamento do título se este último não o fizer.

Poderá o aval se apresentar:

em preto: indica o avalizado nominalmente;

em branco: não indica expressamente o avalizado, considerando, por conseguinte, o sacador como o mesmo.

É permitido o aval parcial ou limitado, segundo o art. 30 da Lei Uniforme.

O aval difere da fiança pelo fato desta última se caracterizar em contratos cíveis e não sob títulos de crédito, como a primeira.

Fiança é um contrato acessório pelo qual a pessoa garante ao credor satisfazer a obrigação assumida pelo devedor caso este não a cumpra, ao passo que a obrigação do avalista é autônoma, independente da do avalizado. A fiança produz mais efeitos que o aval, uma vez que a posição do fiador adquire características de principal.

Por fim, cumpre ressaltar que a lei concede ao fiador o benefício de ordem, benefício este inexistente para o avalista.

Protesto

É a prova literal de que o título foi apresentado a aceite ou a pagamento e que nenhuma dessas providências foram atendidas, pelo sacado ou aceitante. 
O protesto será levado a efeito por:

- falta ou recusa do aceite; 

- falta ou recusa do pagamento; 

- falta da devolução do título. 

6 – vencimento e pagamento dos títulos de crédito.

Pagamento

É através do pagamento que se tem por extinta uma, algumas ou todas as obrigações declaradas no título de crédito. Pode-se dizer, com isso, que o pagamento pode extinguir:

- algumas obrigações: se o pagamento é efetuado pelo coobrigado ou pelo avalista do aceitante, extingue-se a própria obrigação de quem pagou e também a dos posteriores coobrigados; 
- todas obrigações: se o pagamento é realizado pelo aceitante do título.

Vencimento

O vencimento do título ocorrerá, ordinariamente, com o término normal do prazo, sob as seguintes formas elencadas pelo art. 6° da Lei Saraiva (Dec. 2.044/1908):

a) à vista; 

b) a dia certo; 

c) a tempo certo da data; 

d) a tempo certo da vista.

Ou, também, extraordinariamente, quando se dá pela interrupção do prazo por fato imprevisto e anormal, elencados no art. 19 da mesma lei em questão. 

a) falta ou recusa de aceite; 

b) falência do aceitante. 

7 – Fale sobre ação cambial.

CONCEITO

A ação cambial, no direito brasileiro, é uma ação executiva típica, que objetiva a cobrança de título cambiário (cheque, nota promissória, letra de câmbio, duplicata etc).

O portador tem o direito de acionar todos os obrigados e coobrigados, sem estar adstrito a observar a ordem em que eles se obrigaram. Todos os que se obrigarem na letra a ela se vinculam diretamente, pois suas obrigações são autônomas, umas em relação às outras. O portador pode eleger apenas um obrigado, ou então um coobrigado para contra ele dirigir a ação, ou pode promovê-la contra todos, citando-os solidariamente. O art. 47 da Lei  Uniforme (“LUG”) dispõe sobre o conhecido princípio cambiário de que “os sacadores, aceitantes, endossantes ou avalistas de uma letra são todos solidariamente responsáveis para com o portador. O portador tem o direito de acionar todas essas pessoas individualmente, sem estar adstrito a observar a ordem por que elas se obrigaram”.

Esse direito se transfere do portador a qualquer dos signatários quando tenha pago a letra, assumindo este a posição de portador. Por outro lado, a lei deixa claro que “a ação intentada contra um dos coobrigados não impede acionar os outros, mesmo os posteriores àquele que foi acionado em primeiro lugar”.

OBJETO DA AÇÃO CAMBIÁRIA

            Em primeiro lugar, com a ação cambiária se pretende obter a importância da letra, que constitui o crédito nela incorporado. Em segundo, os juros e despesas de protesto, se tiver sido tirado.

O art. 5º da LUG permite ao sacador estipular na letra o pagamento de juros, mas apenas nas letras com vencimento à vista ou a tempo certo de vista, fluindo a partir da data do título. Nas demais letras, a dia certo ou a tempo certo de data, a cláusula reputa-se não escrita. Assim dispõe a lei porque nas primeiras não é possível contar os juros por dentro, previamente, como ocorre nas segundas. O art. 48, 2º, da LUG dispõe, todavia, que o portador pode reclamar daquele contra quem exerce seu direito de ação, “os juros à taxa de 6% desde a data do vencimento”. Essa disposição legal vem excluir o princípio da vigência de juros legais desde a data do protesto por falta de pagamento. Pela Lei Uniforme, os juros moratórios passam a viger desde a data do vencimento independente de protesto.

           

LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA

Sendo a ação cambial uma espécie de ação executória, terá legitimidade passiva para propô-la aquelas pessoas descritas no art. 567 do Código de Processo Civil, o qual traz além do credor, portador do título executivo, as figuras do Ministério Público, do espólio, herdeiros ou sucessores, do cessionário e do sub-rogado.

No pólo passivo, por sua vez, figuram o devedor reconhecido no título executivo, o espólio, os herdeiros e sucessores do devedor, o novo devedor, o fiador judicial e o responsável tributário, conforme o disposto no art. 568, do CPC.

Quanto aos devedores, no estudo da ação cambial é indispensável fazer a distinção entre devedores solventes e insolventes, pois para cada espécie de devedor há uma ação executória específica, conforme poderá ser verificado adiante.

FORMAS DE AÇÃO CAMBIAL

A ação cambial pode ser de duas formas, dependendo de contra quem será movida e da causa de sua propositura:

a) ação direta: é estabelecida contra o devedor principal (sacado, na letra de câmbio e duplicata; emitente, na nota promissória e no cheque) e seus avalistas, sendo nesta hipótese o protesto do título facultativo, pois independe deste para iniciar o exercício de seu direito de ação. É necessário que seja visível a verificação do não pagamento, bem como a sua não efetuação na data prevista.

O avalista e o credor poderão ser cobrados em conjunto ou individualmente. Ao avalista a situação equiparada ao devedor principal, possibilita que a ação seja movida inicialmente contra ele, antes do devedor. Mas a ele cabe, depois de pagar a importância devida, agir em regresso contra o aceitante, e caso este não satisfaça, poderá se voltar aos obrigados anteriores.

 b) ação indireta ou ação regressiva: aquela que é movida pelo portador atual contra os obrigado anteriores, como no caso do endossante que paga ao endossatário. Ela hoje se consubstancia na ação de regresso, havendo obrigatoriedade da existência de protesto, sob pena de perda do seu direito de regresso.

Não satisfeito o credor na totalidade da dívida pelo devedor principal e pelo avalista, será permitido iniciar ação de regresso contra os obrigados regressivos.

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USUCAPIÃO

USUCAPIÃO – ESPÉCIES E REQUISITOS

A usucapião se dá pela:posse mansa; pacífica; contínua. A exceção dos bens públicos, todos os outros são passíveis de usucapião.
Usucapião não se confunde com a prescrição aquisitiva, já que esta somente opera a perda do direito de ação, e nunca a aquisição.
Como efeito da posse e modo de aquisição da propriedade, a usucapião pode ser invocada como argumento de defesa, no curso do processo. Contudo, não pode ser alegada nas seguintes situações:
 durante a vigência da condição suspensiva pois ela, como modalidade do ato ou do negócio jurídico, impede a aquisição de direitos enquanto não se verificar o evento futuro e incerto; durante ação de evicção; com a citação pessoal do devedor; com o ato judicial que constitui o devedor em mora; com o protesto; com a apresentação do título de crédito no juízo do inventário ou em concurso de credores.

USUCAPIÃO ORDINÁRIA/COMUM: Bem imóvel: CC 1242 e 1379 parágrafo único (servidão) Bem móvel: CC 1260

Requisitos: Além de posse mansa, pacífica e contínua Boa-fé; Justo Título,obs: O justo título em todos os casos de usucapião ocorre com a apresentação de qualquer documento demonstrativo da legitimidade da posse, desde que, quando particular, tenha a assinatura de duas testemunhas.

USUCAPIÃO ORDINÁRIA HABITACIONAL CC art. 1242 parágrafo único

Requisitos: Além de posse mansa, pacífica e contínua, Finalidade habitacional, Boa-fé; Justo Título;
Prazo de posse contínua: 5 anos. Obs: não existe qualquer tipo de especificação sobre limite de área.

USUCAPIÃO ORDINÁRIA PRO LABORE CC art. 1242 parágrafo único

Requisitos: Além de posse mansa, pacífica e contínua, Finalidade de exploração econômica no imóvel, atividade laboral -extrativista, pecuária ou agrícola – (terras rurais);  Boa-fé;  Justo Título;
Prazo de posse contínua:
a) 5 anos.
Obs: não existe qualquer tipo de especificação sobre limite de área.

USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA Bem imóvel: CC art. 1238 Bem móvel: CC art. 1260

Requisitos: É necessária a posse mansa e continua, contudo, não se exige boa-fé ou justo título. Prazo de posse contínua: 15 anos para bem imóvel; 5 anos para bem móvel;

USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA HABITACIONAL CC art. 1238 parágrafo único.

Requisitos: É necessária a posse mansa e continua de imóvel urbano para fins de moradia, contudo, não se exige boa-fé ou justo título. Prazo de posse contínua: 10 anos

.
Obs: não existe qualquer tipo de especificação sobre limite de área.

USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA PRO LABORE CC art. 1238 parágrafo único.

Requisitos: É necessária a posse mansa e continua de imóvel rural para fins de exploração econômica (extrativista, pecuária ou agrícola), contudo, não se exige boa-fé ou justo título. Prazo de posse contínua 10 anos.
Obs: não existe qualquer tipo de especificação sobre limite de área.
            USUCAPIÃO CONSTITUCIONAL HABITACIONAL (pro morare ou pro misero) CF art. 183 e CC art. 1240

Requisitos: Não se exige boa-fé ou justo título;O imóvel URBANO não pode ultrapassar 250 m²; O possuidor não pode ser titular de outro imóvel seja ele rural ou urbano.Prazo de posse contínua:5 anos.

USUCAPIÃO CONSTITUCIONAL PRO LABORE CF art. 191 e CC art. 1239

Requisitos: Não se exige boa-fé ou justo título; O imóvel RURAL não pode ultrapassar 50 Hm²; O possuidor não pode ser titular de outro imóvel seja ele rural ou urbano.
Prazo de posse contínua:  5 anos.

USUCAPIÃO POR INTERESSE SOCIAL

Requisitos:  Não se exige boa-fé ou justo título; O imóvel RURAL não pode ultrapassar 25 Hm²; O possuidor e os membros de sua família não podem ser titular de outro imóvel seja ele rural ou urbano.
Prazo de posse contínua: 5 anos.

Obs: Trata-se inegavelmente de uma modalidade de usucapião pro labore, contudo, mesmo com a instituição da usucapião constitucional pro labore ela não foi revogada, visto que admite a usucapião de terras devolutas; Nesta modalidade a concessão não ocorre somente via judiciário, ela também pode ocorrer administrativamente; Proíbe-se, entretanto, a usucapião de área de segurança nacional, de área indígena e de área de proteção ambiental.
            USUCAPIÃO URBANA (ESTATUTO DA CIDADE)

Também chamada de usucapião para pessoas de baixa renda
Requisitos: Não se exige boa-fé ou justo título; Deve ocorrer de forma coletiva (composse), onde não seja possível mensurar com precisão a área de posse de cada um; A área deve ter MAIS que 250m²;  O possuidor não pode ser titular de outro imóvel seja ele rural ou urbano

.Prazo de posse contínua:5 anos.

USUCAPIÃO FAMILIAR - Conjugal ou pró- moradia

Legislação: Lei 12.424/2011 Inseriu no Código Civil vigente o artigo abaixo que trás a previsão de um cônjuge usucapir do outro cônjuge a parte que lhe cabe no imóvel.

Conceito: é o direito que o cônjuge que habita o imóvel familiar tem de requisitar para si o imóvel onde o casal vivia desde que o outro cônjuge tenha abandonado este imóvel após a separação.

Critérios: o cônjuge que abandona o imóvel deve fazê-lo sem justificativa e de forma livre e espontânea. O abandono do imóvel deve estar claro e a parte requerente deve demonstrar que a outra parte sem motivo algum deixou o lar e não mais retornou.

Obs: nos casos em que por briga do casal e agressão a esposa coloca o marido para fora de casa não se justifica a usucapião familiar porque existe um motivo para o abandono. Se o ex marido(ou esposa) sem motivo algum deixa o lar levando todos os seus pertences e não mais da noticias então temos caracterizado o abandono de forma não justificada que permitirá usucapir a parte do cônjuge.

Requisitos: o imóvel tem que ter no máximo 250m²de área total; um dos cônjuges deve abandonar o lar; quem fica no imóvel não pode ter a propriedade de outro imóvel seja de que tipo for; quem vai solicitar a usucapião familiar não pode ter sido beneficiado em qualquer época com este mesmo beneficio isto é, ele é concedido uma única vez mesmo que a pessoa tenho tido mais de um casamento ou União Estável; quem irá requerer a usucapião deverá ter a posse do imóvel pelo período de 02 anos sem que a outra parte tenha contestado esta posse.

O que requerer: A parte do imóvel que cabe ao cônjuge, ou seja, 50% do imóvel. Quando o casal compra um imóvel ele pertence como um todo ao casal sem haver divisão. No momento da separação em que o imóvel deve ser inventariado (divórcio o separação) cada cônjuge detém 50% deste imóvel e assim o requerente irá solicitar a propriedade dos 50% do cônjuge.

Como requerer: pela via judicial após o divórcio ou declaração de término de união estável. A parte requerente deve provar que houve a relação e a separação de fato. A sentença judicial deverá ser levada a Cartório de Imóveis para averbação(anotação) á margem da matricula imobiliária do imóvel(seu documento oficial).

Exclusão: não estão contemplados com a usucapião familiar os casais que adquiriram o imóvel antes da união estável ou casamento civil. Somente os que adquiriram o imóvel durante o casamento. Também não estão contemplados com o mesmo direito os casais que se separaram antes da Lei, ou seja, antes de 16 de junho de 2011.

Considerações: A presente Lei regulamenta o Programa Minha Casa Minha Vida (PMCMV) e insere esta nova modalidade de usucapião no Artigo 1.240 A do Código Civil Brasileiro vigente desde 2002.

Correntes do direito familiar consideram um erro esta forma de usucapir trazendo prejuízo as relações familiares. Tentei achar textos que fossem da corrente dos que são contra e dos que são a favor porém só encontrei os que são contra, que pena pois gostaria de ter ambas as posições .Abaixo alguns links para que estiver interessado em aprofundar os conhecimentos sobre o assunto.

Usucapião Especial Indígena.

O Estatuto do Índio (Lei Nº. 6.001/1973) consagrou na redação de seus dispositivos uma modalidade pouco utilizada de usucapião, qual seja: a especial indígena, expressamente prevista no art. 33, consoante se infere: “Art. 33. O índio, integrado ou não, que ocupe como próprio, por dez anos consecutivos, trecho de terra inferior a cinqüenta hectares, adquirir-lhe-á a propriedade plena” (Planalto/ 2011). O parágrafo único do mencionado dispositivo é claro que não aplicáveis às terras da União, ocupadas por grupos tribais, as áreas que encontram-se reservadas e tratadas pelo Estatuto do Índio, nem as terras de propriedade coletiva de grupo tribal as disposições do instituto em apreço.

Ademais, em razão da redação insculpida no mencionado dispositivo, verifica-se a existência de três requisitos básicos. O primeiro deles atina-se à metragem máxima da área usucapienda que não poderá superar 50 (cinquenta) hectares. O segundo exige que a posse, tal como grande parte das modalidades de prescrição aquisitiva, seja exercida de modo manso e pacífico, sem oponibilidade, pelo período de dez (10) anos. Ao lado disso, o terceiro requisito é que a posse seja exercida por indígena, independentemente de ser ele integrado ou não; este último elemento é o aspecto caracterizador do instituto em comento, porquanto não sendo indígena, por óbvio, não poderá valer-se das disposições que os protegem.

Referencias:

·          http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11308

·         http://jcmoraes.wordpress.com/2011/04/14/resumo-usucapiao-%E2%80%93-especies-e-requisitos/

·         http://www.rodrigomartins.adv.br/o-que-e-e-quando-ocorre-a-usucapiao-familiar/

·         http://tjsc25.tj.sc.gov.br/academia/arquivos/usucapiao_joao_jose_schaefer.pdf

Franquias

1 – INTRODUÇÃO

O presente ensaio tem por objetivo demonstrar de uma forma genérica e sucinta o contrato de franchinsing, tanto em seus termos jurídicos quanto em seus aspectos econômicos e sociais, mormente pela importância que vem ganhando esta espécie de contrato mercantil ao longo dos anos.

De acordo com Fran Martins, franchising é o “contrato que liga uma pessoa a uma empresa, para que esta, mediante condições especiais, conceda à primeira o direito de comercializar marcas ou produtos de sua propriedade sem que, contudo, a esses estejam ligadas por vínculo de subordinação”.

O contrato de franquia exerce hoje uma função sócio-econômica sem igual em todo o mundo, especialmente em países subdesenvolvidos, como é o caso do Brasil. Ele auxilia no aprimoramento de setores como, v. g., o fast food, trazendo novas formas de comercialização dos produtos, técnica de vendas, entre outros benefícios.

Passaremos agora a analisar sua origem e evolução no decorrer dos anos, para que possamos ter uma melhor compreensão deste tão importante instituto do Direito Comercial.

2 – A ORIGEM DO CONTRATO DE FRANQUIA E SUA EVOLUÇÃO

Muito embora se possa pensar que o contrato de franchising possua origem recente, esta não é a verdade. Já na Idade Média existia um tipo de contrato similar aos contratos de franquia do mundo moderno.

 De acordo com os estudiosos, a Igreja Católica concedia autorização aos senhores feudais para que estes coletassem impostos devidos àquela, ficando com uma certa porcentagem e enviando o restante para a Sé. Tratava-se, porém, de uma atividade rudimentar, um pouco distante dos contratos da atualidade.[1]

Bem salienta Glória Cruz que “Esta forma inicial de franchising, ao longo do tempo, foi passando por várias mudanças, adquirindo novas nuanças; dos coletores passou pelos mascates, pelos mercadores, fazendo com que o mundo econômico fosse evoluindo”.[2]

Em 1860 é que surgiu, nos moldes atuais, o contrato de franquia, quando a crescente empresa norte-americana, Singer Sewing Machine, no intuito de ampliar sua rede de distribuição, decidiu credenciar agentes em diversos pontos do país, concedendo-lhes os produtos, marca, publicidade, know how e técnicas de venda.

Pari passu, a General Motors em 1898 e a Coca-Cola em 1899, também adotaram este novel método de comercialização. No entanto, o contrato defranquia ou franchising encontra sua forma definitiva em 1955 com a criação da famosa rede de lanchonetes Mc Donald’s, pelos irmãos Dick e Maurice Mc Donald.

Esta espécie de contrato se expandiu com maior intensidade após a Segunda Guerra Mundial, quando muitas pessoas procuravam novas oportunidades para erigir-se economicamente, máxime na área automobilística, passando a expandir-se rapidamente para outros setores de comércio.

3 – ASPECTOS ELEMENTARES DO CONTRATO DE FRANCHISING

3.1  - TIPOS DE CONTRATOS DE FRANQUIA

3.1.1        – Franchising de Serviços

Neste tipo de franquia, o franqueador oferece uma forma original e diferente de prestação de serviços. O franqueado poderá oferecer ao consumidor final os mesmos serviços devidamente elaborados, seguindo os mesmos padrões que foram fruto de seu sucesso.

3.1.2        – Franchising de Produção

Aqui, o franqueador produz todos os produtos que serão comercializados pelos franqueados, utilizando-se de outras marcas de reconhecido sucesso no cenário comercial.

3.1.3        – Franchising de Distribuição

Neste, o franqueador seleciona empresas diversas para execução e fabricação dos produtos, sob suas marcas. Neste tipo de franquia não há produção por parte do franqueador. Resta aos franqueados a distribuição desses produtos, por meio de suas redes, seguindo, a rigor, a formatação feita pelo franqueador.

É de suma importância, na franquia de distribuição, que todos os componentes da rede de franqueados possuam idênticas mercadorias para serem oferecidas ao consumidor final, no intuito de preservar a imagem do distribuidor.

3.1.4        – Franchising de Indústria

Por meio deste contrato, o franqueador oferece ao franqueado todos os meios necessários para que este industrialize o produto. Deste modo, o franqueado se compromete a produzi-los nos termos do contrato firmado, para ulterior comercialização dos produtos.

3.2 – O FRANQUEADOR OU FRANCHISOR

O franqueador é o detentor da marca, do produto de comércio. Por meio do contrato de franchising, o franqueador pode ingressar em mercados nos quais dificilmente entraria se dependesse de seus recursos próprios, sejam financeiros ou humanos. Para isso, conta com a presença física do franqueado e com o conhecimento que cada um tem dos hábitos e da cultura da região onde vive e trabalha.

Ao estabelecer uma rede de franquias, o empresário tem a oportunidade de criar um ambiente propício para a comercialização de seus produtos e serviços, destacando-o frente à concorrência.

É por este motivo que, numa operação de franchising bem estruturada, os produtos e/ou serviços comercializados na rede chegam ao consumidor de uma forma mais rápida e vantajosa para o franqueador, que além de receber um certo valor pela franquia e mais uma comissão mensal, não se responsabiliza pelos atos do franqueado que é autônomo nessa relação comercial. Revela-se o contrato de franquia, portanto, um negócio altamente lucrativo.

3.3  – O FRANQUEADO OU FRANCHISEE

O franqueado é aquele que adquire a franquia e passa a desenvolver o negócio em uma certa região. Numa operação de franchising estruturada corretamente, o franqueado adquire o conhecimento necessário à instalação, operação e gestão de um negócio, cujo modelo já foi testado e aprovado na prática.

O franqueado passa por uma reciclagem em unidades próprias do franqueador para que possa adquirir todo o conhecimento necessário para o bom desenvolvimento do negócio. Este é um dos motivos pelos quais a probabilidade de sucesso de uma franquia é maior que a de um negócio independente.

De outro borde, o franqueado é autônomo e se responsabiliza pelos empregados e todas outras despesas que eventualmente surgirem com o desenvolvimento do negócio. O franqueado tem autonomia econômica e jurídica, tendo a distribuição dos produtos, concedida pelo franqueador, mas aquele não participa da empresa distribuidora, não sendo, portanto, uma filial deste.

 Uma grande vantagem, para o franqueado, é que a marca do franqueador já é bastante conhecida do público consumidor. Destarte, o franqueado tem mais chances de ter um negócio bem sucedido do que se fosse criar uma nova marca, onde o empreendedor precisa desenvolver o seu próprio negócio partindo do zero.

O sucesso do contrato de franquia depende exclusivamente do franqueado, que terá de empenhar sua diligência e perspicácia na direção da empresa.

3.4 – DURAÇÃO DO CONTRATO DE FRANQUIA

Os contratos de franchising, em geral, possuem um prazo determinado, razão pela qual, sempre contêm uma cláusula prevendo sua prorrogação ou revogação.

De acordo com Carla F. de Marco, o prazo do contrato de franquia deve ser, no mínimo, suficiente para garantir ao franqueado o retorno do capital investido no negócio, além de uma margem de lucro.[3]

A Lei 8.955/94, não estabeleceu prazo algum para esta espécie de contrato, ficando ao alvitre do magistrado decidir por eqüidade em casos particulares.

Em geral, os casos que autorizam a rescisão contratual antes do término de seu prazo são:

-                    Inexecução voluntária do contrato;

-                    Caso fortuito ou força maior;

-                    Morte de um dos contraentes, quando o contrato for intuito personae.

Não é por demais observarmos, que há contratos que prevêem cláusula estipulando o pagamento de indenização pelo término antecipado do contrato.

4 – O CONTRATO DE FRANCHISING NO BRASIL

Atualmente o contrato de franchising é utilizado em todos os países e no Brasil encontra-se, verdadeiramente, entre os contratos nominados desde a vigência da Lei 8.955 de 15 de dezembro de 1994 que o regulamenta.

No Brasil a gênese e a evolução desta espécie de contrato ocorreu de uma forma um tanto rudimentar. Por volta de 1960 foram instaladas, seguindo o sistema de franquias, as redes de escolas de idiomas Yazigi e, em 1975, já seguiam este sistema a rede Mister Pizza, do Boticário e da Água de Cheiro.

Conforme noticia a Associação Brasileira de Franchising, esta espécie de contrato tem crescido continuamente nos últimos anos (20% ao ano), fazendo do Brasil hoje o 3º maior país franqueador do mundo, atrás somente dos EUA e Japão. Atualmente, o Brasil conta com cerca de 600 empresas que já franqueiam e aproximadamente 56.000 pontos de vendas em todo o Brasil nos mais diversos segmentos. Com faturamento anual na faixa de R$ 28 bilhões, o franchising atrai o empresário que deseja promover a expansão de seus negócios rapidamente, sem precisar investir muito. Por outro lado, seduz todo aquele que sonha em ter seu próprio negócio, com a segurança e vantagens de uma marca de sucesso comprovado.

O contrato de franchising garante uma série de vantagens a quem pretenda operar o seu próprio negócio. Além de oferecer a oportunidade de trabalhar com uma marca conhecida, uma boa franquia pressupõe a existência de um conceito de negócio previamente testado e aprovado no mercado. 

Para isso, um bom franqueador deverá oferecer, entre outras ferramentas, treinamento e manuais para garantir a qualidade e a consistência de cada um dos estabelecimentos que usam a sua marca. Por outro giro, cada franqueado deverá implantar, operar e administrar o negócio de acordo com os padrões ditados pelo franqueador. Isso mantêm a padronização dos serviços prestados pela empresa.

5 – CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, verificamos que, dentre os tipos de contratos de franquia praticados, sobressaem-se os do setor empresarial que são os relacionados a serviços e produção, essências do mercado capitalista em que vivemos.

A pujança do contrato de franquia verdadeiramente se encontra numa boa relação entre franqueador e franqueado, porquanto a sorte de um depende do sucesso do outro.

Concluímos, diante de tudo que foi posto em comento, que o contrato de franchising se constitui em mais uma eficaz forma de se comercializar produtos, mercadorias e serviços, possibilitando ao franqueador a ampliação de seu negócio, por meio de redes de distribuição, aumentando, com isso, o faturamento empresarial, proporcionando ao franqueado uma forma mais célere de constituir um negócio próprio, sob resguardo de uma empresa sucesso.

Franquia: veja o que o STJ vem decidindo sobre o tema

Quem nunca pensou em abrir um negócio? Muitas pessoas que querem mudar de vida e se tornar seu próprio chefe recorrem à franquia para realizar esse sonho. De acordo com um estudo feito pela Associação Brasileira de Franchising (ABF), o segmento de franquias no Brasil cresceu 16,9% em 2011, atingindo o faturamento de mais de R$ 88 bilhões. Atualmente, representa 2,3% do PIB nacional. 

Para a ABF, o setor cresceu um pouco mais do que o esperado. Além disso, o bom momento da economia nacional e o aumento da renda da população foram os principais motivos dessa alta. 

A franquia é uma modalidade de negócio comercial que envolve a distribuição de produtos ou serviços, mediante condições estabelecidas em contrato, entre franqueador e franqueado. Em expansão no país, a modalidade comercial envolve a concessão e transferência de marca, tecnologia, consultoria operacional, produtos ou serviços. 

No Brasil, a modalidade se iniciou em 1960, com escolas de idiomas. Até o início dos anos 80, a franquia esteve concentrada em áreas tradicionais como distribuição de veículos, combustíveis e engarrafamento de bebidas. 

Em 1992, quando o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) passou a reconhecer e autorizar a entrada de marcas internacionais no Brasil, o mercado foi aberto à competição nacional. Por essa razão, criou-se a Lei 8.955/94, que é responsável pelos assuntos de franchising no país. 

De modo geral, as franquias oferecem inúmeras vantagens, mas os desentendimentos entre franqueadores e franqueados podem acabar parando na Justiça. Muitos desses impasses chegaram ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). Veja alguns casos julgados sobre o tema. 

CDC

O contrato de franquia é essencialmente uma figura de comércio, celebrado entre comerciantes para o fornecimento de produtos e serviços para terceiros, estes sim os destinatários finais. Portanto, as disposições do Código de Defesa do Consumidor (CDC) não se aplicam aos franqueados. 

Seguindo esse entendimento, o STJ não tem aplicado aos contratos de franquia as regras do CDC. Para o Tribunal, a relação entre o franqueador e o franqueado não está subordinada ao CDC, pois há uma lei especial que define a formação do contrato e as condições prévias da contratação. 

Por essa razão, a Quarta Turma manteve decisão do Tribunal de Justiça de Alagoas que referendou o juízo da comarca de Brusque (SC) como foro competente para julgar e processar ação de rescisão contratual com pedido de indenização, movida por seis empresas franqueadas contra a Colcci Indústria e Comércio de Vestuários Ltda. (REsp 632.958). 

A Turma, seguindo voto do relator, ministro Aldir Passarinho Junior, concluiu que o foro competente para processar e julgar esse tipo de ação é aquele livremente escolhido pelas partes. 

No caso, as franqueadas queriam que a ação fosse processada na comarca de Maceió. Alegaram que a competência do foro de Brusque não foi devidamente informada no contrato e que houve desrespeito ao princípio da boa-fé. Sustentaram que, por se tratar de contrato de adesão, o foro competente seria o lugar onde a obrigação deve ser satisfeita. 

A Colcci, por sua vez, argumentou que as franquias firmadas em 1998 foram renovadas inúmeras vezes com o comparecimento dos litigantes à cidade de Brusque (sede da empresa); que as empresas franqueadas nunca questionaram a validade do pacto celebrado entre as partes, e que o contrato de franquia não se assemelha a contrato de adesão. 

Ao analisar a questão, o relator destacou que, ao contrário do alegado, as empresas franqueadas não se enquadram como destinatárias finais do produto. Para ele, franqueado não é consumidor, pois sua situação é bem diferente da conceituação contida nos artigos 2º e 3º do CDC, de modo algum se enquadrando como destinatário final. Da mesma forma, a franquia, em si, não pode ser entendida como espécie de produto ou serviço.

Inglês

Em outro caso, a Quarta Turma manteve decisão que condenou franqueados da Rede Wizard a se absterem do uso da marca, da reprodução de livros didáticos e de materiais para professores, bem como ao ressarcimento pelos danos gerados (REsp 695.792).

Os franqueados da escola de línguas, concomitantemente, constituíram nova franquia intitulada Wisdom Franchising, cujo material didático utilizado seguia a mesma linha pedagógica e idêntica estrutura metodológica da Wizard. 

O colegiado, seguindo entendimento do relator, ministro Luis Felipe Salomão, manteve a decisão da Justiça paranaense por entender que a relação principal da questão dizia respeito ao contrato de franquia celebrado entre a Wizard Brasil e os franqueados, sendo o vínculo jurídico estabelecido diretamente com os segundos, sem nenhuma ligação com a primeira. 

Hamburguer

Ao julgar o REsp 818.799, o STJ manteve decisão do tribunal paulista que condenou a empresa Jack Alimentos e Medicamentos Ltda. a indenizar, por danos morais, a Bob’s Indústria e Comércio Ltda. 

No caso, a Jack, que tinha a franquia de seis estabelecimentos Bob’s na cidade de São Paulo, descumpriu termos previstos no contrato em caso de rescisão, após o fim do acordo de franquia do uso das marcas, logotipos e sistemas de produção e venda do Bob’s. 

Segundo dados do processo, a franqueada descumpriu cláusula de obrigação de não atuar no negócio explorado pela Bob’s no período de 18 meses após o término da franquia, num raio de 20 quilômetros do local em que ficava o restaurante. A cláusula tinha por objetivo a proteção da marca. 

Após refletir sobre o caso, o relator, ministro Castro Filho, manteve a indenização ao Bob’s por danos morais, mas negou o pedido de danos materiais. Mesmo ressalvando que, em regra, “o descumprimento de disposição contratual, por si só, não enseje reparação a título de dano moral”, o ministro observou que a decisão da Justiça paulista havia considerado que, na hipótese, a operação dos estabelecimentos como se fossem Bob’s implicava “sério risco à imagem e ao nome da autora”. 

Churrascaria

Em outro julgamento também envolvendo produto de marca e franqueada, a Terceira Turma manteve decisão que permitiu à Churrascaria Porcão Ltda. realizar a busca e apreensão de todo material ou produto da Zaks Alimentos e Bebidas Ltda., que ostentasse sinais ou marcas da Porcão (Rcl 1.554). A decisão é do ministro Castro Filho, que atendeu ao pedido da empresa. 

Em agosto de 2000, a churrascaria propôs ação contra a empresa de alimentos, na comarca do Rio de Janeiro. O objetivo era receber valores decorrentes do descumprimento do contrato de franquia estabelecido entre as partes, além de obrigar a franqueada a cumprir as cláusulas estabelecidas em caso de rescisão do contrato. Uma liminar foi concedida pelo juiz, determinando a busca e apreensão. 

A Zaks, no entanto, ajuizou ações na Bahia, pedindo a nulidade do contrato de franquia ou sua rescisão. A empresa pretendia a liberação das obrigações perante a churrascaria e a autorização de utilizar seu estabelecimento comercial sem quaisquer restrições impostas em decorrência da rescisão do contrato de franquia. Por fim, pediu a condenação da franqueadora ao pagamento de indenização pelos danos sofridos. 

Com decisões diferentes, uma em cada estado, um conflito de competência foi instaurado entre o juízo da 2ª Vara da comarca da capital do estado do Rio de Janeiro e o juízo da 22ª Vara Cível de Salvador. Ao julgar o conflito, a Segunda Seção do STJ decidiu que a competência era do juiz de direito da comarca do Rio de Janeiro. 
Na ocasião, o relator do conflito, ministro Carlos Alberto Menezes Direito, afirmou que, “sopesadas as circunstâncias, atentando-se, ainda, para o expressivo valor da franquia (R$ 300 mil), o que revela ser a franqueada empresa de considerável porte, entendo que deve prevalecer o foro eleito pelas partes, não se justificando a intervenção para declarar a nulidade da cláusula em questão”. 

Assim, o juiz do Rio de Janeiro tornou sem efeito a liminar concedida pelo juiz de Salvador à Zaks e confirmou a concedida à churrascaria. Expedida carta precatória, a empresa de alimentos entrou com mandado de segurança pedindo, em liminar, a suspensão da ordem. O Tribunal de Justiça da Bahia concedeu, sustando o ato, até a publicação da decisão sobre a competência tomada pelo STJ. 

A churrascaria protestou. Após vários pedidos para que fosse permitido o cumprimento do mandado de busca e apreensão, o Porcão entrou com reclamação no STJ, pedindo liminarmente a suspensão da liminar concedida no mandado de segurança. Alegou que estava plenamente configurado o desrespeito à decisão da Segunda Seção no conflito de competência. 

Ao analisar a questão, Castro Filho concordou: “Afiguram-se presentes os requisitos para a suspensão do ato impugnado, na forma do artigo 188, II, do Regimento Interno desta Corte, mormente em razão da decisão proferida no referido conflito.”